《刑法》第13条但书与刑事制裁的界限（国家社科基金后期资助项目） 下载 pdf 百度网盘 epub 免费 2025 电子版 mobi 在线

在司法实践中，没有国家会对轻微危害行为一律给予刑罚制裁。不处罚轻微危害行为，意味着需要确定犯罪成立的量度，是为犯罪定量。我国刑法第13条但书规定为犯罪定量确定了法律依据，具有出罪与入罪双重功能。作为但书理论根据的社会危害性理论，是主观判断与客观判断、事实判断与价值判断的有机统一。在构建犯罪构成论体系时，应当包含体现犯罪量度的要件。但书规定对界定排除犯罪性行为是否过当，对预备犯、未遂犯、中止犯的处罚范围以及既遂犯的处罚类型，以及对共同犯罪中的共谋共犯、帮助犯与教唆犯的处罚范畴等，均具有直接影响。以但书为依据，在具体犯罪的定量上应坚持立法定量与司法自由裁量并行原则。适应但书定量需要，应对我国刑法中的罪刑体系加以改革及完善。

目 录

绪 论 1

章 《刑法》第13条但书概述 8

节 但书的含义 8

第二节 但书的功能 17

第三节 但书的适用 24

第四节 但书与域外理论中相关概念之比较 50

第二章 但书与社会危害性理论 58

节 但书是社会危害性理论的立法化 58

第二节 社会危害性的基本属性 64

第三节 社会危害性理论与罪刑法定原则 72

第四节 社会危害性与刑事违法性 76

第五节 社会危害性与法益侵害 104

第三章 但书与犯罪构成论体系 107

节 犯罪构成论体系的立法依据 107

第二节 但书与犯罪构成要件体系 113

第四章 但书与排斥犯罪性事由的限度 124

节 但书与正当防卫的限度 124

第二节 但书与紧急避险的限度 137

第五章 但书与犯罪停止形态的处罚范围 159

节 但书与预备犯的处罚范围 159

第二节 但书与未遂犯的处罚范围 179

第三节 但书与中止犯的处罚范围 192

第四节 但书与犯罪既遂形态 202

第六章 但书与共同犯罪的处罚范围 209

节 但书与共谋未实行的处罚范围 209

第二节 但书与中立帮助行为的处罚范围 217

第三节 但书与独立教唆犯的处罚范围 246

第七章 但书与刑法分则定罪模式 251

节 犯罪定罪模式概述 251

第二节 但书不属于立法定量 259

第三节 但书视野下的定罪双轨制 266

第四节 定罪双轨制的规范模式 275

第八章 我国罪刑体系的改革及完善 284

节 我国犯罪轻重体系的改革及完善 284

第二节 我国刑罚体系的改革与完善 304

主要参考文献 331

彭文华，男，江西省南昌市新建区人。上海政法学院刑事司法学院院长、教授、法学博士及博士后。兼任中国犯罪学研究会常务理事、中国法学教育研究会理事、上海市法学会刑法学研究会理事、苏州市委政法委法律顾问、苏州市和张家港市政府法律专家顾问、苏州市公安局法律专家顾问、苏州市信访局疑难刑事案件法律咨询专家等。主要研究方向为刑法学，重点领域为犯罪定量、犯罪论体系、量刑及人工智能刑法等。

在《法学研究》《法制与社会发展》《法商研究》《法学家》《现代法学》《法学》《法律科学》《法学评论》《比较法研究》《环球法律评论》《政治与法律》等各类刊物上发表学术论文150余篇，其中核心期刊论文60余篇，约20余篇文章被《中国社会科学文摘》《刑事法学》等转载。独著、合著、主编、副主编《犯罪既遂原理》《犯罪构成本原论及其本土化研究》《刑法总论》《刑法分论》等10余部。主持、省部级项目6项。荣获江苏省哲学社会科学界学术大会优秀论文一等奖、中国刑法学研究会优秀论文（2012~2016）二等奖、江苏省哲学社会科学研究优秀成果三等奖、苏州市哲学社会科学优秀成果一等奖等奖励。曾赴韩国以及中国台湾、中国香港等地进行学术交流和访问。

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绪 论

改革开放伊始，我国刑法理论基本上与苏联刑法理论一脉相承，包括犯罪成立、犯罪构成以及犯罪停止形态等在内的诸多理论问题，主要是在承继苏联刑法理论的基础上发展起来的。彼时，我国刑法理论研究处于起步阶段，人们在借鉴苏联刑法理论时，多半重视结构上、形式上的吸纳，并没有深入思考理论体系内在机理及其合理性。事实上，批判地吸收欧洲大陆特别是德国刑法理论的沙俄、苏联刑法理论，并没有很好地处理犯罪成立的社会危害程度要素与刑事制裁界限的关系。这一问题同样存在于刑法的相关规定中。如犯罪构成要件（要素）的具体内容，正当防卫、紧急避险的限度以及预备犯、未遂犯的处罚范围等，就一直存在争议。这样一来，关于刑事制裁的界限，无论是刑法理论还是刑法规范，均不可避免地给司法实践带来诸多困惑与纠结，乃至留下许多遗憾。

要想弄清问题的根源，有必要追根溯源，从我国刑法以及刑法理论的“母版”?D?D?D苏俄刑法及其刑法理论的渊源说起。众所周知，19世纪的俄国是一个落后的封建农奴制国家，沙皇专制下的司法制度私密且腐败，充满着等级特权与不平等。但是，传统上作为欧洲国家的沙俄还是受到欧洲大陆资产阶级先进的法治文化影响，刑事立法以及刑法理论得到很大发展。当时，在刑事立法上，沙皇俄国仿效欧洲大陆法系国家制定了刑法与刑事诉讼法。“在一八三二年出版了共十五卷的法律集。在这十五卷中，包含了刑法和刑事诉讼法。刑法集分总则与分则两部分。总则的某些条例，是受了亚历山大一世时所起草而未颁布施行的法典草案的影响。刑法集清楚的说明那些是现行法，并且废止了一六四九年法典与军事法规以及从一六四九年所颁布的一切法令。但这个法律只是研究沙皇刑事立法的初步。” ① 1881年，沙皇政府决定起草新的刑法典，由俄国著名的古典学派刑法学者塔甘采夫领衔起草工作。该法典模仿1810年法国刑法典的体系和内容，反映了古典学派的观点。 ①

在古典学派的影响下，沙俄涌现了一大批刑事法理论工作者，著名的有塔甘采夫、斯巴索维奇、基斯佳科夫斯基等，他们在犯罪构成及其他犯罪论相关课题上提出了许多创造性的观点，在一定程度上发展了当时欧洲的刑法理论。以犯罪构成理论为例，四要件平面犯罪构成体系在1875年出版的基斯佳科夫斯基教授的《普通刑法初级读本》中就有体现。基斯佳科夫斯基教授认为，“作为类的概念的犯罪构成是由下列各项必要的与本 质的因素组成的:（1）犯罪的主体或犯罪实施人，（2）客体或犯罪加于其 上的对象，（3）主体的意志对犯罪行为所持的态度，或是它所表现的活动 （也就是主观方面?D?D?D作者），（4）行为本身及其结果，或是主体的外部活 动及其结果（也就是客观方面?D?D?D作者）” ② 。值得一提的是塔甘采夫及 其犯罪论体系。“塔甘采夫是革命前俄罗斯伟大、有影响的刑法学者。他领导制定的1903年俄罗斯新刑法典，在当时就产生了很大的影响。1993年，在纪念1903年《刑法典》90周年的科学大会上，人们指出该法典‘极高的学术水平和立法技术上的完善程度'。他的《俄罗斯刑法教程》先后于1892和1902年再版，代表了俄国革命前刑法理论的水平。他创立的沙俄犯罪论体系，在1903年《刑法典》和《俄罗斯刑法教程》中得到了充分的体现。” ③ 塔甘采夫在保持费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性的同时，为了充分揭示犯罪构成内部结构和要素，创立了主体?D中介?D客体的犯罪论体系。

不难看出，在十月革命前沙俄的刑法理论形成和发展演变过程中，德国等国的刑法理论是影响至深的。19世纪末20世纪初，宾丁、贝林格等人的刑法理论及学说相继传到俄国，俄国刑法学界对这些刑法理论基本上采取批判吸收的态度，因而以德国为首的欧洲刑法理论在俄国并没有得到大的发展。十月革命后，受意识形态的影响，对于在苏联业已扎根的大陆法系国家刑法理论加以辩证扬弃，就变得难以避免。以犯罪构成理论为例，特拉伊宁在构建苏联刑法犯罪构成理论时，始终以法的阶级性为纲，对刑事古典学派和刑事实证学派的观点给予否定。在批判资产阶级割裂主观与客观的构成要件论的基础上，特拉伊宁立足于本国刑法，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。这样一来，在苏联犯罪论体系中，刑事责任就不与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，认定犯罪必须根据行为人及其具有的身份要素、行为及其产生的后果等所有情况，去客观、辩证地考察。于是，主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的根据。“这种犯罪构成理论的特点是，赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为社会危害性的构成。尤其是将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成条件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论。”

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